TikTok minaccia di Stato: ecco la partita giuridica nell’era Trump

L’oscuramento stesso è esito di una vicenda giuridica. Merita analizzarla, per comprendere la cornice dove ci muoviamo e prossimi possibili sviluppi.

TikTok, come siamo arrivati qui: la vicenda giuridica

La Corte Suprema ha confermato il divieto di TikTok negli Stati Uniti d’America, approvato dal Congresso ai sensi del Protecting Americans from Foreign Adversary Controlled Applications Act (HR/7521). consentendo al governo federale di inibire l’utilizzo della popolare app (attualmente fruibile da oltre 170 milioni di utenti statunitensi) entro il 19 gennaio 2025, a meno che intervenga un’operazione di vendita (improbabile per tempistiche e strategie aziendali in gioco) come necessario rimedio finalizzato all’acquisizione del noto social media in favore di un nuovo proprietario, nell’ottica di interrompere concretamente il paventato controllo governativo cinese su tale piattaforma.

Ad onor del vero, lungi dal costituire un vero e proprio “unicum” nel panorama normativo, il Protecting Americans from Foreign Adversary Controlled Applications Act, infatti, non rappresenta la prima iniziativa legislativa pionieristica “anti TikTok” : già in passato, ad esempio, lo Stato del Montana era intervenuto in materia nel 2023 con un provvedimento (il disegno di legge SB0419, poi bloccato nella sua attuazione applicativa dai giudici della competente Corte Distrettuale) volto a vietare l’utilizzo di TikTok per garantire la protezione dei dati personali e sensibili dei propri cittadini.

Lungo la scia di un simile atteggiamento ostile manifestato nei confronti dell’app cinese come possibile strumento di cyber-interferenza con finalità politiche di spionaggio digitale (avvallate anche dalle preoccupazioni espresse dal direttore dell’FBI), nel variegato panorama legislativo americano si è intensificato il dibattito sull’introduzione di restrizioni nell’uso di TikTok. Ad esempio, è stato presentato il disegno di legge cd. “Anti Social CCP Act” (cd. “Averting the National Threat of Internet Surveillance, Oppressive Censorship and Influence, and Algorithmic Learning by the Chinese Communist Party”), che inibisce in via formale l’impiego di app soggette a “influenza sostanziale” straniera. Per le medesime ragioni, è stata, altresì, riportata la notizia riguardante l’ordine impartito ai rappresentanti istituzionali statunitensi (compresi funzionari governativi e membri dei relativi staff) di disinstallare TikTok dai propri dispositivi destinati all’espletamento delle relative mansioni, con progressiva estensione del divieto già prescritto dall’esercito militare per il proprio personale dipendente.

Niente di nuovo, dunque, all’orizzonte: risulta, infatti, del tutto comprensibile, alla luce delle crescenti tensioni geopolitiche registrate, in un instabile clima di progressiva “digital cold war”, anche in materia tecnologica, l’obiettivo prioritario nazionale di conseguire il rafforzamento della sovranità digitale, a presidio di preminenti esigenze di sicurezza pubblica, nell’ottica di salvaguardare le proprie risorse strategiche al riparo dalle interferenze straniere da cui possono discendere insidiose “minacce ibride” (come si evince, tra l’altro, altresì in sede di riforma legislativa realizzata con il cd. “Chips for America Act”).

La disciplina nazionale per la tutela da app “nemiche”

Rispetto ai richiamati tentativi di regolamentazione, è interessante anzitutto esaminare la disciplina introdotta dal più recente Protecting Americans Foreign Adversary Controlled Applications Act.

Al riguardo, la “legge sulla protezione degli americani dalle applicazioni controllate da avversari stranieri” preclude, con esplicita statuizione di illiceità, corroborata dall’irrogazione di ingenti sanzioni, la “distribuzione, la manutenzione, l’aggiornamento o la fornitura di servizi di hosting Internet per un’applicazione controllata da un avversario straniero” (nel caso di specie, l’app TikTok, gestita da ByteDance, Ltd., anche per il tramite delle proprie filiali e entità sussidiarie), in grado di “rappresentare una minaccia significativa per la sicurezza nazionale”, salvo che venga, appunto, eseguita “una cessione qualificata” della relativa piattaforma (cfr. Sezione 2).

L’ambito soggettivo di applicazione della disciplina include nella sua portata applicativa la nozione generale di “società controllata da un avversario straniero” per indicare qualunque “persona straniera che ha domicilio, sede legale, sede principale o è organizzata secondo le leggi di un Paese avversario straniero”, nonché “un’entità rispetto alla quale una persona straniera o una combinazione di persone straniere possiede direttamente o indirettamente almeno una quota del 20 %”. Nel novero delle fattispecie sottoposte al delineato regime giuridico di regolamentazione rientra, altresì, il termine di “società coperta”, intesa come “un’entità che gestisce, direttamente o indirettamente (anche tramite una società madre, una sussidiaria o una affiliata), un sito web, un’applicazione desktop, un’applicazione mobile o un’applicazione tecnologica aumentata o immersiva in presenza di una serie di requisiti enucleati dal legislatore (ad esempio, se si tratta di una piattaforma che “consente all’utente di creare un account o un profilo per generare, condividere e visualizzare testo, immagini, video, comunicazioni in tempo reale o contenuti simili; ha più di 1.000.000 di utenti attivi mensili […] consente a 1 o più utenti di generare o distribuire contenuti che possono essere visualizzati da altri utenti del sito web, dell’applicazione desktop, dell’applicazione mobile o dell’applicazione tecnologica aumentata o immersiva; consente a uno o più utenti di visualizzare contenuti generati da altri utenti del sito web, dell’applicazione desktop, dell’applicazione mobile o dell’applicazione tecnologica aumentata o immersiva.”). Di contro, l’elencazione così positivizzata esclude dal termine “società coperta” “un’entità che gestisce un sito web, un’applicazione desktop, un’applicazione mobile o un’applicazione tecnologica aumentata o immersiva il cui scopo principale è consentire agli utenti di pubblicare recensioni di prodotti, recensioni aziendali o informazioni e recensioni di viaggio” (cfr. Sezione 2).

La “cessione qualificata” prescritta dal legislatore statunitense integra gli estremi di una transazione che “impedisce l’istituzione o il mantenimento di qualsiasi relazione operativa tra le operazioni statunitensi dell’applicazione controllata dall’avversario straniero e qualsiasi entità precedentemente affiliata controllata da un avversario straniero, inclusa qualsiasi cooperazione in merito al funzionamento di un algoritmo di raccomandazione di contenuti o un accordo in merito alla condivisione dei dati” (cfr. Sezione 2).

Lo scontro legale

Dopo la formale approvazione della legge adottata con una larga maggioranza “bipartisan” dal Congresso il 13 marzo 2024 (durante l’amministrazione Biden), TikTok ha intrapreso una battaglia legale volta a contestare le relative prescrizioni normative, facendo ricorso alla Corte suprema come ulteriore fase di impugnazione nell’ambito del complessivo iter processuale instaurato a seguito della preventiva conferma di validazione della disciplina disposta dalla competente Corte di Appello Distrettuale DC, che ha contestualmente respinto la richiesta della società cinese di ritardare l’entrata in vigore del divieto stabilita, appunto, per il 19 gennaio 2025.

Si è così presto passati dal livello regolatorio al contenzioso legale in attesa di una possibile presa di posizione assunta dal neopresidente eletto Trump che, una volta insediatosi ufficialmente alla Casa Bianca, in controtendenza rispetto alla scelta di vietare in passato l’utilizzo di TikTok, sembra ora invece lasciare intendere di intervenire in senso contrario per cercare di trovare una diversa soluzione sul caso TikTok (anche mediante l’emanazione di un ordine esecutivo volto a sospendere l’immediata vigenza cogente del divieto legislativo), risolvendo al contempo le criticità di sicurezza nazionale prospettate.

Con la citata pronuncia della Corte Suprema, respingendo la censura sollevata in sede giurisdizionale dalla società tecnologica (che affermava l’asserita violazione del Primo Emendamento ad opera della menzionata legge), lungi dal compromettere l’esercizio della libertà di parola, i giudici hanno identificato nella raccolta di dati effettuata da TikTok una possibile minaccia alla sicurezza nazionale del Paese.

La decisione pronunciata dalla Corte Suprema, certamente destinata a provocare rilevanti ripercussioni giuridiche anche sul versante geopolitico, evidenzia interessanti spunti di analisi che è opportuno focalizzare mediante una specifica indagine di approfondimento.

In primo luogo, i giudici descrivono le modalità di funzionamento di TikTok come piattaforma che, grazie all’implementazione di un sofisticato feed algoritmico personalizzato di raccomandazione (integrato da un sistema automatizzato di moderazione e filtraggio), consente agli utenti di creare, pubblicare, visualizzare, condividere e interagire, registrando soltanto negli USA più di 5,5 miliardi di brevi contenuti multimediali caricati e visti oltre 13 trilioni di volte in tutto il mondo.

La corporate governance ricostruita dalla Corte Suprema individua il modello societario realizzato da TikTok negli USA, che prevede la costituzione della filiale TikTok Inc., con sede in California, la cui società madre proprietaria della piattaforma è ByteDance Ltd. operante in Cina, ove i processi tecnici di progettazione degli algoritmi, compreso lo sviluppo del codice sorgente, sono soggetti all’applicazione delle leggi nazionali vigenti che stabiliscono, tra l’altro, una supervisione centralizzata del governo cinese sulle relative operazioni tecnologiche nell’ambito di un pervasivo sistema di intelligence in grado di garantire il costante controllo sui dati generati, da cui discende il paventato rischio di compromettere la sicurezza nazionale statunitense, come peraltro già affermato dal risalente Executive Order on Addressing the Threat Posed by TikTok del 2020.

Proprio per tale ragione, in ragione del preoccupante scenario delineato, il Congresso americano ha promulgato Protecting Americans from Foreign Adversary Controlled Applications Act, recante la disciplina che prescrive stringenti divieti e consistenti sanzioni nel caso di applicazioni controllate, direttamente o indirettamente, da Paesi stranieri, ove venga in rilievo una minaccia significativa alla sicurezza nazionale degli Stati Uniti d’America. La legge sottrae dall’ambito di applicazione di tale normativa soltanto l’ipotesi di un’applicazione controllata da un “avversario straniero”, ove sottoposta a “cessione qualificata”.

La corte suprema

Con la citata pronuncia, la Corte Suprema ha escluso i rilievi di incostituzionalità prospettati da TikTok, respingendo il relativo ricorso in ragione delle preminenti esigenze di salvaguardia della sicurezza nazionale, esposta al pericolo di vulnerabilità a causa del possibile impatto provocato dal sistema di raccolta di ingenti quantità di dati processati dalla società cinese.

Pur riconoscendo la natura precettiva della tutela generalizzata accordata dal Primo Emendamento per qualsivoglia modalità espressiva ivi protetta, anche se riferibile all’ambiente digitale, nel caso di specie, ad avviso dei giudici, viene in rilievo un intervento normativo caratterizzato da una “logica contenutistica neutrale”, che esula dalla portata applicativa della garanzia costituzionale a presidio del cd. “free speech”, trovando giustificazione nell’esigenza di regolamentare interessi prioritari di matrice pubblicistica afferenti all’assetto vitale degli USA, a maggior ragione tenuto conto dell’attuale rapporto conflittuale instaurato con la Cina sul versante geopolitico delle tensioni politiche, sempre più accentuate dalla sfida per il raggiungimento del primato globale nella posizione di leadership tecnologica da rivendicare su scala planetaria.

In altri termini, la legge impugnata non ostacola la libera divulgazione di opinioni e idee mediante trattamenti differenziati con possibili effetti discriminatori, ma piuttosto introduce specifici divieti azionabili quando, in presenza di un accertato controllo straniero su applicazioni telematiche, viene imposto l’obbligo della cessione aziendale come necessario vincolo per continuare ad autorizzare il funzionamento di simili piattaforme negli Stati Uniti d’America, nell’ottica di impedire ad altri Paesi di accedere ai dati sensibili di milioni di utenti statunitensi, così inibendo un significativo potere di tracciamento, sfruttamento e spionaggio (rectius politico) concretamente esercitabile, da cui discende la piena legittimità di un regime giuridico “ad hoc” stabilito dal legislatore per TikTok a fronte delle preoccupazioni riscontrate in materia di sicurezza nazionale.

E ora?

Trump ha dichiarato domenica che emetterà un ordine esecutivo per bloccare il divieto federale di TikTok, poche ore dopo che i principali app store hanno rimosso il popolare sito di social media e questo ha smesso di funzionare per gli utenti statunitensi.

“Chiedo alle aziende di non lasciare che TikTok rimanga al buio”, ha dichiarato Trump in un post su Truth Social. “Lunedì emetterò un ordine esecutivo per estendere il periodo di tempo prima che i divieti della legge entrino in vigore, in modo da poter trovare un accordo per proteggere la nostra sicurezza nazionale”.

Gli app store e i fornitori di cloud computing che non rispettano la legge rischiano sanzioni finanziarie potenzialmente significative, di qui l’oscuramento. Nel suo post di domenica, Trump ha affermato che “confermerà che non ci sarà alcuna responsabilità per le aziende che hanno contribuito a impedire che TikTok venisse oscurato prima del mio ordine”.

Non è chiaro se gli sforzi di Trump avranno successo. Il suo ordine esecutivo potrebbe essere oggetto di una sfida legale, anche per quanto riguarda il potere di bloccare l’applicazione di una legge federale. Le aziende soggette alla legge potrebbero ritenere che l’ordine non fornisca sufficienti garanzie di non essere punite in caso di violazioni.

La legge consente al presidente di concedere una proroga di 90 giorni se viene trovato un acquirente, ma solo se ci sono “progressi significativi” verso un accordo che metta TikTok nelle mani di una società non cinese. L’accordo deve essere completato entro i 90 giorni perché il presidente possa concedere la proroga. Non è chiaro se questa opzione di proroga esista ancora, dato che la legge è già in vigore.

Nel suo post di domenica, Trump ha ventilato l’idea che “vorrebbe che gli Stati Uniti avessero una posizione di proprietà del 50% in una joint venture”, senza fornire ulteriori dettagli.

TikTok ha dichiarato che una vendita è impossibile, a causa della natura delle sue operazioni globali, e la Cina ha già segnalato che bloccherà l’esportazione della sua importante tecnologia di raccomandazione video.

Negli ultimi giorni TikTok e diversi membri democratici del Congresso hanno messo in atto un ultimo sforzo per mantenere l’app online. Il senatore Chuck Schumer, leader dei Democratici, ha detto privatamente al Presidente Biden che permettere che l’app venga oscurata durante il suo mandato avrebbe danneggiato la sua eredità.

I critici di TikTok hanno iniziato a spingere per mantenere in piedi il possibile divieto. Il senatore Tom Cotton, repubblicano dell’Arkansas e presidente della commissione intelligence del Senato, ha chiamato nei giorni scorsi alcune delle principali aziende tecnologiche per dire che dovevano rispettare la legge, secondo tre persone che hanno familiarità con le chiamate.

Domenica Cotton e il senatore Pete Ricketts, repubblicano del Nebraska, in una dichiarazione congiunta, hanno elogiato Amazon, Apple, Google e Microsoft per aver seguito la legge, sottolineando che le violazioni potrebbero portare alla bancarotta.

Ora che la legge è entrata in vigore, non c’è alcuna base legale per qualsiasi tipo di “estensione” della sua data di entrata in vigore”, hanno aggiunto. Solo una vendita permetterà a TikTok di continuare a operare.

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